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    審查指引 | 完美的合同:二十九個條款精析
     摘自于:一法網
    發表日期:2019-11-27 09:55:01    閱讀數:4268 
      陳述與保證條款
      1.陳述與保證條款,通常包括以下內容:
     。1)一方就與合同交易事項有關的事實作出陳述;
     。2)該方保證合同訂立時上述事實的真實性;或一并保證上述情形在特定期間內持續處于其所陳述的狀態;
     。3)該方違反上述義務所應承擔的責任,以及合同相對方的救濟方式。
      2.此類條款旨在減少或控制當事人之間因合同交易事項的信息不對稱帶來的交易風險。
      例如,股權轉讓合同中,受讓人通常無從確證目標公司是否存在未曾披露的債務,或目標公司在股權交割之前是否會再發生其他變故。
      定義條款
      1.定義條款,旨在對合同中較為復雜的或可能發生歧義的詞語賦予明確的含義,以便在合同中準確、一致的表述。
      2.被定義的詞語,不應超出其在該合同語境下語義解釋的合理范圍。
      3.定義條款,常設置在合同中的下列位置:
     。1)合同正文首部,常為合同第1條或第2條;
      將“合同當事人條款”作為合同正文的第1條時,“定義條款”常為第2條。
     。2)合同正文后部;

     。3)作為合同定義附件。

      4.設置定義條款時,需注意:
     。1)定義條款應僅限于解釋特定詞語的含義,不應涉及當事人之間具體的權利義務關系;
     。2)通常含義足以清晰表達的,不必定義;
     。3)經過定義后的詞語,在合同中應通篇一致,并可以特別的字體或格式(如下劃線)表明其在合同中是被特別定義的詞語;
     。4)需定義的詞語較少的,可采用附帶解釋、括號解釋等方式處理,不必專設定義條款。
      標的條款
      1.標的描述應盡可能具體、明確,可操作,可證明。
      2.合同訂立時尚不能具體確定的信息,應明確具體確定的方式,或哪一方當事人有權以何種方式進行確定。
      3.合同標的不明確,可能導致合同不成立;合同標的之范圍、要求描述不清,極易發生爭議。
      數量條款
      1.標的數量,應盡可能具體、明確、可操作、可證明;并應一并考慮約定:
     。1)計數(量)之方式;
     。2)計數(量)之依據;
     。3)計數(量)之程序;
     。4)計數(量)的證明及其形式要求。
      2.合同訂立時尚不能具體確定數量的,應明確具體確定的方式,或哪一方當事人有權以何種方式進行確定。
      質量標準條款
      1.《合同法》未將合同標的之質量瑕疵與“標的與合同描述不符”區分對待。
      例如,標的物本身的質量合格,但標的物的種類與合同約定不符。
      2.約定的質量標準,應盡可能具體、明確、可操作、可證明。除非有特別需要,通常應保持與下列質量標準之間的協調一致:
     。1)國家規定的強制性標準;
     。2)出賣人提供的有關標的物的質量說明;
     。3)在產品或者其包裝上注明采用的產品標準;
     。4)以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。
      3.采用樣品買賣方式的,應在合同中對樣品的封存方式及封存時間等進行說明,以便確定該封存樣品與合同之間的聯系。
      4.合同訂立時尚不能具體確定的,應約定確定之方式,或哪一方當事人有權以何種方式進行確定。
       質量責任條款
      1.《合同法》對于有關質量責任的規定較為簡略
      《合同法》第111條、第155條。,應根據委托人之實際需要特別設定,并應注意與付款條件的配合,以便控制交易中的質量風險。
      2.《合同法》對于買方的拒收權設置的行使條件較為嚴格且不確定
      《合同法》第148條。為保護買方利益,可另行約定拒收條件。
      3.如有必要,可一并約定質檢機構、檢材取樣和送檢方式,以及檢測費用的承擔等內容。
      4.《合同法》規定的檢驗期間制度,主要是為了保護賣方利益而設置的。超過檢驗期間,收受合同標的一方未提出異議的,將視為交付時標的物的質量、數量無瑕疵,買受人不再享有相應的瑕疵責任請求權。為保護買方利益,應力爭約定較長的檢驗期間,但一般不應超過兩年;有質量保證期的,不應超過該質量保證期。
      5.合同約定質量保證金的,可同時約定:
     。1)質量保證金的退還條件、退還期限和退還方式;
     。2)質量保證金可予扣除的情形及扣除的方式;
     。3)質量保證金可不予退還的情形。
      6.有關質量責任,可根據具體情形約定專項違約金;谕贿`約行為及損害結果,該專項違約金與上述質量保證金不能并用。
      7.合同約定質量保證期的,應同時約定賣方在質量保證期內的處理義務和責任。即使買方未在檢驗期間內提出質量異議,買方仍有權要求賣方承擔上述質量保證期內的處理義務和責任。
      稅費負擔條款
      1.我國稅收管理方面的法律法規對于稅收的征收均明確規定了納稅義務人,但是對于實際由哪一方當事人繳納稅款并未作出強制性的規定。因此,當事人可在合同中約定由納稅義務人以外的當事人承擔相應稅費。
      參考最高人民法院(2007)民一終字第62號民事判決書,最高人民法院公報案例(2008年第3期)。但是該合同約定并不影響稅收征管法律關系中納稅義務人依法應承擔的納稅義務。
      2.除非合同交易事項可能涉及的稅費種類及金額已完全具體確定,有關稅費的負擔應設置兜底條款,以免遺漏。
      3.如有必要,可約定納稅義務人在依法納稅后,向合同約定的相應稅費負擔者的追償權。
      所有權保留條款
      1.當事人可就動產約定所有權保留條款。
      《合同法》第134條,《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第34條。所有權保留條款的主要價值在于:在債務人未依合同約定履行債務時,包括債務人破產清算時
      《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(二)》第2條。,債權人可依合同約定或依法律規定行使取回權。
      2.依所有權保留條款行使取回權的,買賣合同并不當然解除。
      3.如有必要,可向委托人進行相應提示:
     。1)第三人如善意取得標的物所有權或者其他物權的,出賣人不得主張取回權;《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條第2款。
     。2)買受人已經支付標的物總價款的75%以上,出賣人不得主張取回權!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條。
      違約金條款
      1.依違約金的約定方式,通常將其分為一般違約金與專項違約金。
      2.合同約定之違約金應“以補償性為主、以懲罰性為輔”。
      《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)第13條。違約金系以賠償非違約方的損失為主要功能,而非旨在嚴厲懲罰違約方。因此,約定的違約金可略高于對方之違約行為可能造成的損失,但不宜過高。
      3.設置違約金條款時,可建議委托人根據其商務經驗,就對方可能發生的特定違約行為可能使委托人遭致損害的范圍及金額進行預估,并在此基礎上略作增加。
      4.非金錢債務之違約所造成的損失普遍存在證明困難,約定相應的違約金條款更顯重要。
      5.司法實踐中,法院認為約定的違約金過高并予適當減少時,認定“過高”之標準及“減少”之幅度極不平衡。
      6.當事人約定的違約金超過造成損失的30%的,一般可以認定為《合同法》第114條第2款規定的“過分高于造成的損失”。
      《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第2款。在實際損失無須確切證明的前提下,該“30%”并不具有數學計算之意義。
      逾期付款違約金條款
      1.合同可就負有金錢支付義務一方遲延履行該義務約定“逾期付款違約金”,而不應使用“罰款”、“罰金”、“滯納金”或“利息”。
      2.如合同約定的逾期付款違約金過高,違約方有權請求法院或仲裁機構適當減少。
      3.結合司法實踐情況,合同約定“每日萬分之五”的逾期付款違約金的計算標準,通?杀徊门袡C構接受。
      參考最高人民法院(1999)民終字第5號、(2001)民二終字第101號民事判決。
      4.合同沒有約定逾期付款違約金或者沒有約定該違約金的計算方法的,可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎,參照逾期罰息利率標準計算逾期付款損失;
      《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款。對工程欠款,則依中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算逾期付款損失。
      《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條。
      5.逾期付款違約金的起算時間通常應為付款義務一方相應履行期限屆滿之次日。履行期限約定不明,將會給逾期付款違約金計算之起始時間的確定帶來不便。
      違約定金條款
      1.當事人可以依照《擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金(即“定金罰則”)!逗贤ā返115條。
      2.設置違約定金條款時,應注意:
      《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》關于定金部分的解釋。
     。1)合同約定交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質的,不適用定金罰則;
     。2)定金合同從實際交付定金之日起生效;
     。3)定金的數額,不得超過主合同標的額的20%,超過部分不具有定金效力;
     。4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不適用定金罰則;
     。5)當事人一方不完全履行合同的,應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例適用定金罰則。
      3.應注意區分違約金與違約定金法律后果的不同,根據合同交易事項的特點選擇使用。
      4.應注意區分違約定金與履約保證金的區別:
     。1)招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%!墩袠送稑朔▽嵤l例》第58條。
     。2)中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予退還,給招標人造成的損失超過履約保證金數額的,還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任!墩袠送稑朔ā返60條。
      解約定金條款
      1.解約定金條款應表明下列內容:
      定金交付后,交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除主合同,收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第117條。
      2.解約定金需由合同特別約定。合同僅約定定金的,不具有解約定金的效力。
      加速期限條款
      1.除分期付款買賣之價款支付義務
      《合同法》第167條第1款。外,同一債務依合同約定分期履行時,如無特別約定,債務人遲延履行其中一期債務的,債務人僅就該期債務構成遲延。債權人尚無權要求債務人即時履行其他未到期債務。為解決此問題,當事人可在合同中約定“加速期限條款”。
      2.常見的加速期限條款的主要內容為:一方當事人不履行本合同項下(或特定條款約定的)任何一期債務的,相對方即有權要求其即時履行該合同項下(或特定條款約定的)之全部義務。
      約定解除權條款
      1.合同常因一方當事人之違約或其他特別事件之發生,導致委托人難以期待合同仍能得到適當履行。同時,由于法定解除權認定之條件嚴格且不確定,合意解除又必須對方同意,合同是否約定了委托人的相應合同解除權即顯重要。因此,凡涉及委托人核心利益的交易環節,均應考慮設置相應的約定解除權條款。
      2.法律、行政法規、司法解釋對于約定解除權的解除條件少有限制
      《合同法》第93條第2款。僅有極少數例外。
      例如,《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第38條第2款,即對分期付款買賣合同中的遲延付款合同約定解除權的解除條件予以限制。
      3.應區分《合同法》第93條規定的合同約定解除權的解除條件與該法第45條第1款規定的對合同效力的約定附解除條件。在前者情形下,當合同約定解除權條件成就時,解除權人有權決定是否解除合同;在后者情形下,合同效力所附解除條件成就時合同即時失效。
      4.合同約定解除權的條件應盡可能清晰、明確、可操作、易證明。
      5.設置約定解除權條款,應同時考慮是否有必要設置合同解除后的“清理條款”。
      6.設置約定解除權時,應避免以下不規范的約定方式:
     。1)約定一方發生特定違約情形時,合同自動解除;
     。2)約定一方發生特定違約情形時,視為其單方解除合同;
     。3)僅表述特定行為構成根本違約,卻未表明此時相對方有權解除合同。
     
      賠償范圍條款
      1.決定違約損害賠償范圍的主要因素為:違約事實與損害結果之間的因果關系,以及違約方在訂立合同時對損害結果是否應當或已經預見。
      《合同法》第113條。上述兩個因素的認定,均具有較強的主觀性和不確定性。為此,合同中可特別約定賠償范圍條款。
      2.違約損害賠償包括守約方履行合同預期可獲得的利益。該可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。司法實踐中,對此類損失的認定常發生困難。如有可能和必要,可特別約定此類預期可得利益損失賠償的具體內容。
      3.合同特別約定的賠償范圍,常見以下內容:
     。1)律師費;
     。2)為實現債權所發生的公證費、保全費、認證費、公告費、查檔費、拍賣費、審計費、鑒定費、評估費、檢驗費、交通費、住宿費等。
      4.司法實踐中,法院常將合同約定的因違約產生的損失賠償額的計算方法
      《合同法》第114條第1款。等同或類同于約定的違約金進行處理。
      參考《江蘇省高級人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要(一)》第31條規定:“當事人在合同中對損失數額的約定和損失數額的計算方法的約定,視為對違約金的約定!
     
      免責條款與責任限制條款
      1.免責條款,系由當事人約定預先免除將來可能發生的責任的條款。當事人就既已發生的民事責任,約定部分或全部予以免除的,并非《合同法》第53條規定的“免責條款”,此為和解協議。
      2.對造成對方人身傷害的,或因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。
      《合同法》第53條。
      3.責任限制條款為免責條款的特殊類型。此類條款,將合同當事人應當承擔的合同責任限制在特定范圍之內,超出此范圍的責任予以免除。因此,責任限制條款同樣應受免責條款有關規定限制。
       不可抗力條款
      1.不可抗力條款一般包括以下內容:
     。1)不可抗力事件;
     。2)受不可抗力事件影響一方的通知和提供證明的義務;
     。3)不可抗力條件下的風險分配規則。
      2.特定事件對于特定合同,是否構成不可抗力事件,常不確定。在不可抗力條款中列舉不可抗力事件,確有必要。
      3.下列內容,應謹慎約定:
     。1)約定的不可抗力事件,不符合《合同法》關于不可抗力的規定要求。
      此種情形,應以免責條款方式進行約定為宜。
     。2)概括的約定不可抗力事件發生不予免責。
     。3)對公認的不可抗力事件,約定不予免責。
      參考最高人民法院(2008)民一抗字第20號民事判決。
      4.應注意不可抗力條款與合同約定的相關風險分配規則的契合。
      通知條款
      1.合同履行中常涉及重要的通知、告知、催告及抗辯。此類通知行為是否能夠得到證明,對當事人利益影響巨大。同時,我國民法對通知多采“到達主義”(通知人承受通知風險),且司法實踐對于通知行為及其送達的證明標準寬嚴不一。因此,在合同中約定通知條款極具重要意義。
      2.通知條款,一般包括以下內容:
     。1)通知的方式;
     。2)通訊信息的確認;
     。3)通訊信息變更的通知義務;
     。4)通知風險的分配;
     。5)通知送達的推定方式。
      3.基于電子郵件通知、送達的便捷性與可證明性,可考慮約定電子郵件作為有效通知方式之一,并將各方的電子郵箱明確表述。
      4.如有必要,可特別約定以當面遞交方式進行通知和受領的具體人員的范圍。
       保密條款
      1.《合同法》對當事人在訂立、履行合同中,以及合同終止后應承擔的保密義務,規定的較為簡略。
      《合同法》第43條、第60條、第92條。。如合同訂立、履行中,對方可能因此接觸委托人及其利益相關方的保密信息的,應考慮特別約定保密條款。
      2.保密條款,通常包括以下內容:
     。1)保密信息的范圍;
     。2)保密期間;
     。3)保密措施:保密信息之提供與接收、可接觸保密信息或資料的人員范圍、保密制度、保密資料的返還及銷毀等;
     。4)違反保密義務之認定與推定;
     。5)違反保密義務之責任。
       歸并條款
      1.合同中設置歸并條款的主要意義在于:
      當事人訂立合同前,可能已經過多次談判與磋商,或已就合同交易事項達成過口頭協議,或已簽署過其他文件(如意向書、備忘錄、協議書等)。當事人希望與合同交易事項有關的全部事宜,均以當前合同為準,排除各方以之前的任何約定或表示否定當前合同約定的可能。
      2.如有必要,應同時指明予以廢止的先前文件。
      3.合同中如設置歸并條款,應對合同內容進行全面審查確定:
      通過歸并條款排除的先前約定中與委托人利益相關的內容,均已依委托人之意思,在當前合同中得到有效保障。
       法律適用條款
      1.除境內履行的中外合資、中外合作、中外合作勘探開發等法律、司法解釋特別規定的合同外
      《合同法》第126條。涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但不得規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定。
      2.涉外民事或商事合同,可書面明示約定應適用的特定國家或地區的實體法,亦可約定有關仲裁條款(協議)所適用的法律,但不可約定審理該爭議所適用的沖突法和程序法。
      3.當事人沒有選擇合同適用的法律的,適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。
      《涉外民事關系法律適用法》第41條。
      4.我國作為《國際貨物銷售合同公約》(CISG)的締約國,國內當事人對外訂立的屬于該公約適用范圍內的國際貨物買賣合同,將直接適用該公約。但是,當事人可根據該公約的規定,約定全部或部分的排除該公約的適用。
      5.國際統一私法協會編撰的《國際商事合同通則》(PICC)并非國際公約,如需適用,應在合同中明確約定。
       仲裁條款
      1.《仲裁法》僅規定了“機構(仲裁委員會)仲裁”,未規定“臨時仲裁”。因此,國內合同以及仲裁協議的準據法為我國法律(不含港澳臺)的涉外合同,不得約定“臨時仲裁”。
      2.涉案標的額較小的合同爭議,尤其是小額爭議,仲裁費用顯著高于訴訟費用。
      3.仲裁不公開進行。
      《仲裁法》第40條?蓽p少公開訴訟及判決給當事人聲譽可能造成的不利影響。
      4.有關仲裁條款之內容,需注意:
     。1)約定的仲裁范圍,應僅限于平等主體之間的合同糾紛和其他財產權益糾紛。
      依《仲裁法》第3條規定不能仲裁的情形除外;《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》規定的農村土地承包經營糾紛除外。為保障仲裁條款適用的確定性,通常將有關仲裁范圍概括性的表述為:“因本合同而發生的,或與本合同有關的一切爭議”。
     。2)仲裁條款應約定確定的、唯一的仲裁委員會,并應準確表述仲裁委員會的名稱。
     。3)國內仲裁委員會并非依行政區劃設置,部分城市沒有仲裁委員會,少數大城市有兩個以上的仲裁機構。
     。4)當事人可任意選定仲裁委員會,不受地域限制。
     。5)不可同時約定訴訟管轄!盎虿没驅彙睏l款中,仲裁條款(協議)無效。
      《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第7條。
     。6)非涉外合同約定國外仲裁機構仲裁的,仲裁條款無效。
      《民事訴訟法》第271條;《仲裁法》第65條;并參考《廣東省高級人民法院關于涉外商事審判若干問題的指導意見》第93條。
      5.仲裁條款亦可包括下列內容:
     。1)仲裁員的人數以及所適用的程序(簡易程序或普通程序);
     。2)仲裁員的選定程序和限定條件,包括仲裁員的國籍、語言、專業等,甚至可以直接在仲裁條款中共同選定特定的仲裁員;
     。3)仲裁程序,包括前置調解、加速開庭審理、加速書面審理、開庭地點等。
      6.涉外合同中,可約定仲裁條款(協議)所適用的法律。
      《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第16條。
       約定管轄條款
      1.合同當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄,但不得違反法律對級別管轄和專屬管轄的規定!睹袷略V訟法》第34條。實務中應謹慎約定其他“與爭議有實際聯系的地點的人民法院”管轄,以減少或避免約定管轄的不確定性。
      參考《北京市高級人民法院關于在民事審判工作中貫徹執行〈民事訴訟法〉的參考意見》第18條:“對與爭議有實際聯系的地點要從嚴把握”。
      2.因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛,由不動產所在地法院專屬管轄。農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛,按照不動產糾紛確定管轄。
      《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第28條。
      3.約定管轄條款,可直接約定上述法律規定的原告住所地等連接點,亦可依上述法定的連接點直接約定相應的法院,包括直接約定一方當事人住所地的法院。依據上述法律規定的連接點約定特定管轄法院的,應同時表明其連接點。
      例如約定:“由北京市朝陽區人民法院(合同簽訂地)法院管轄”。,防止起訴立案時發生管轄證明困難。
      4.不可同時約定仲裁!盎虿没驅彙睏l款,仲裁條款無效,約定管轄條款亦存在效力瑕疵。
      5.無須考慮將來涉案標的金額是否會超出約定管轄法院的受案范圍。
      6.如一方當事人為具有訂立合同的主體資格的分支機構的,可依該分支機構住所地約定管轄。
      7.合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的,以約定的簽訂地為合同簽訂地。
      《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第4條。
      8.經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協議,應采用足以引起消費者注意的文字、符號、字體等進行特別標識。未采取合理方式提請消費者注意,消費者有權主張管轄協議無效。
      《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第31條。
      9.設置約定管轄條款時,可依次考慮:
     。1)利用談判優勢,約定委托人一方所在地法院管轄;
     。2)各方談判地位相當,而委托人一方違約可能性較小的,可爭取約定原告住所地法院管轄;
     。3)合同約定的或依法確定的合同履行地為委托人所在地時,可爭取不約定管轄;
     。4)相對方信譽較差,違約可能性較大的,盡可能避免約定由對方所在地管轄。
      合同變更條款
      1.合同變更條款,常表現為“合同之變更需經雙方協商一致并做成書面方為有效”,諸如此類。然若當事人之行為于此約定相悖,其行為使對方產生合理信賴并依此行事,參照《合同法》第36條、第6條之規定。
      并參考《聯合國國際貨物銷售合同公約》第29條第(2)款;《國際商事合同通則》(2004)第2.1.18條。,該方當事人亦難主張此條款之適用。
      2.合同附有擔保的,應依有關法律、司法解釋之規定,妥善處理將來可能發生的主合同之變更與擔保合同之間的關系,以保障合同擔保的持續有效。
      《擔保法》第24條;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第30條。
      1. 合同轉讓條款
      1.根據《合同法》第5章之規定,除當事人約定不得轉讓等情形外,債權人轉讓權利的,僅需通知債務人。債務轉移及債權債務的概括轉移,需經債權人同意。由于債權人轉讓權利可能會使交易關系更為復雜,合同中通常會設置合同轉讓條款,對當事人可能實施的合同轉讓行為進行限制。
      2.在進行合同轉讓時,應盡可能采取全部有關當事人共同簽署轉讓協議的方式處理。否則,則需同時考慮以下兩方面的需要:
     。1)需經新債務人書面同意承受債務,如此委托人即可直接向新債務人主張權利;
     。2)需經原合同當事人書面同意合同轉讓,以防止其依原合同向委托人主張權利。
      3.合同附有擔保的,應依有關法律、司法解釋之規定,妥善處理主合同之轉讓與擔保合同之間的關系,以保障合同擔保的持續有效。
      《擔保法》第22條、第23條、第61條;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第28條、第29條。
      4.合同轉讓時,原合同條款包括原合同約定的爭議解決方式等仍繼續有效,應考慮是否有必要同時進行合同有關內容的變更。
    合同生效條件條款
      1.當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同,自條件成就時生效。
      《合同法》第45條第1款。對所附生效條件,法律少有限制。合同約定的生效條件成就之前,此類尚未生效的合同的效力狀態及違反該合同的相應責任,法律及司法解釋尚無明文規定。
      2.鑒于上述法律規定尚不明確,在實務中應注意“合同效力附生效條件”與“附條件的履行義務”在法律后果及實務應用中的異同:
     。1)如僅為表明特定條件成就之前一方當事人無義務履行特定義務,或僅為表明某一方履行特定義務之前相對方無義務履行,上述兩種方式均可。但是,以“附條件的履行義務”的方式進行約定,則合同的效力狀態、違約責任將更為確定。
      參考最高人民法院(2010)民提字第153號民事判決,該判決認為:商事合同中雙方常常對合同義務附加前提條件,在條件未成就時合同義務實際上并不存在,故也談不上履行問題。
     。2)如條件之成就與否直接影響合同交易的合法性,則應以合同生效條件的方式約定為宜。
      3.當事人未按照合同約定的生效條件辦理,并已開始實際履行合同主要義務的,可視為放棄該生效條件。
      參考《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第116條;《北京市高級人民法院審理經濟糾紛案件若干問題的解答》第12條。
      合同生效期限條款
     。.當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同,自期限屆至時生效。
      《合同法》第46條第1款。合同約定的生效期限屆至之前,此類尚未生效的合同的效力狀態及違反該合同的相應責任,法律及司法解釋尚無明文規定。
      2.鑒于上述法律規定尚不明確,實務中應注意“合同的生效期限”與“合同的履行期限”在法律后果及實務應用中的異同。
     。1)如僅為表明特定期限之前當事人無義務履行合同,上述兩種方式均可。但是,以“合同履行期限”的方式進行約定,合同的效力狀態、違約責任將更為確定。
     。2)如有關期限直接涉及合同交易的合法性,參考《最高人民法院公報》2007年第5期(總第127期)刊登的江蘇省高級人民法院(2005)蘇民二初字第0009號民事判決,并參考最高人民法院〔2002〕執他字第22號。則應以合同生效期限的方式約定為宜。
      合同有限期限條款
      1.當事人對合同的效力可以約定附生效期限和終止期限。
      《合同法》第46條第1款。同時約定附生效期限和終止期限的,即為實務中常見的“合同有效期限”條款。
      2.實務中常出現,合同尚在履行中,而合同卻因約定的合同有效期限屆滿而失效的尷尬情形。如當事人之意旨僅是希望將履行特定義務限定在特定期間內,合同中約定合同有效期限條款并無必要,直接約定履行期限(期間)即可。
      對于非持續性的合同,如買賣、承攬等,在約定了履行期限之外,另行約定合同有效期限,并無實益。在持續性的合同中,如租賃、著作權許可、合伙等,均可以“租賃期間”、“許可期限”、“合伙期間”等方式約定,約定合同有效期限亦無必要。
      文本條款
      1.《合同法》未將提交已簽署之合同書予合同各方作為合同成立或生效之條件。合同各方在合同簽署后,各得幾份,任由當事人自由約定。
      2.在采用郵寄等異地傳遞的方式簽署合同時,可將委托人在特定期限內收到對方已簽署的合同書原件作為合同生效條件進行約定。
      3.合同書區分正本與副本的主要意義在于:副本、正本內容不一致時,以正本為準。二者在簽署方式上,依當事人之特別約定,或有不同。
      例如:正本蓋章并簽字,副本蓋章但不簽字。如同時打印相同文件,亦采用相同簽署方式的,可不必區分正本與副本。


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